A regra em nosso direito é a de que o caso fortuito e a força maior não permitem ressarcimento, a não ser que o devedor por tais ocorrências tenha se responsabilizado. A previsão é a do Art. 393 do CC.

Quanto se trata de relação de consumo, contudo, há que se averiguar se trata-se a modalidade caso fortuito de interno ou externo.

Segundo o professor Pablo Stolze a diferença entre caso fortuito interno e externo é aplicável, especialmente, nas relações de consumo. O caso fortuito interno incide durante o processo de elaboração do produto ou execução do serviço, não eximindo a responsabilidade civil do fornecedor. Já o caso fortuito externo é alheio ou estranho ao processo de elaboração do produto ou execução do serviço, excluindo a responsabilidade civil.

A respeito do caso fortuito interno a matéria é sumulada, como se vê do enunciado, súmula 479, do Superior Tribunal de Justiça que prevê que:

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Pelo conteúdo da súmula a responsabilidade é objetiva, ou seja, independe de dolo ou culpa da instituição financeira, por danos gerados por caso fortuito interno, ou seja, se tiver relação com o processo de elaboração do produto ou execução do serviço.

Daí a necessidade de enfrentar-se as recorrentes fraudes que ocorrem via sistema bancário, principalmente aqueles hoje ocorridas via aplicativo, sendo regra o dever de indenizar, incumbindo à instituição financeira provar que a fraude se deu ou por culpa exclusiva do consumidor ou por terceiro.

 Assim, como base nos entendimentos acima e na legislação aplicável, é dever do consumidor ficar sempre atento a mensagens estranhas e na dúvida contatar a instituição financeira, mas é obrigação da instituição que seus sites e seus aplicativos não sejam fraudados ou devassados por terceiros, devendo sempre comprovar que a culpa ou dolo foi de terceiro ou do consumidor. Do contrário, arcará com danos morais e materiais, estes correspondentes ao prejuízo do consumidor lesado.

 Sobre o tema ora versado, seguem duas importantes decisões, a primeira que reconhece a responsabilidade do Banco a segunda, do Consumidor:

DO TJSP, o Des João Camillo de Almeida Prado Costa, afirmou ao julgar que o banco não provou a alegação de que as movimentações financeiras impugnadas tivessem sido realizadas pelos autores ou por pessoa por eles autorizada:

Inarredável então a responsabilidade da casa bancária pela restituição dos valores indevidamente lançados a débito na conta corrente dos autores, em razão do defeito na prestação do serviço bancário (…) cumprindo destacar, neste aspecto, que, conquanto tenha aduzido o banco que os correntistas utilizaram sua senha secreta, token de segurança e QR Code para a efetivação das operações bancárias contestadas, não produziu prova eficaz de suas alegações (Processo: 1010351-91.2019.8.26.0602).

E contra o Consumidor:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. BANCÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIAÇÃO À LIDE QUE NÃO TORNA OS JUIZADOS ESPECIAIS INCOMPETENTES PARA O PROCESSAMENTO DA CAUSA. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. FRAUDE NO BOLETO ENVIADO PARA QUITAÇÃO DAS PARCELAS EM ATRASO. FORTUITO INTERNO NÃO CONFIGURADO. TRATATIVAS REALIZADAS POR MEIO DO APLICATIVO “WHATSAPP”. EMISSOR E BENEFICIÁRIO DO DOCUMENTO DISTINTOS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CREDORA. AUTOR QUE NÃO TOMOU AS CAUTELAS NECESSÁRIAS. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 3º, II, DO CDC. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO BANCO. SENTENÇA REFORMADA. Recurso conhecido e provido. (TJPR – 1ª Turma Recursal – 0036068-85.2020.8.16.0014 – Londrina – Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS NESTARIO DA SILVA QUEIROZ – J. 02.08.2021) (TJ-PR – RI: 00360688520208160014 Londrina 0036068-85.2020.8.16.0014 (Acórdão), Relator: Nestario da Silva Queiroz, Data de Julgamento: 02/08/2021, 1ª Turma Recursal, Data de Publicação: 05/08/2021)

Da leitura da decisão acima, logo se vê que a instituição financeira não foi responsabilizada porque o consumidor não tomou as cautelas necessárias, sendo que o banco não foi responsabilizado porque em que pese eventualmente o pagamento se dê por aplicativo, se o emissor de boleto enviado para a quitação não coincidir com o credor ou com o banco e ainda se as negociações foram externas ao aplicativo, e no caso em questão foi por WhatsApp, o dever de observação do consumidor e de cautela não foram cumpridos.

A matéria é extensa e exige cuidado de ambas as partes, sendo que o judiciário está atento, caso a caso, para a apuração ou exclusão da responsabilidade do fornecedor, no caso a instituição financeira.

 CESAR EUGÊNIO ZUCCHINALI – ADVOGADO – OAB/SC 10.756

ZUCCHINALI ADVOCACIA – 196/96 OAB/SC